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《中国法文化》笔记（2）
一愚 发表于 2007-03-13 14:36:41
1、西方法学的复兴和东方法学的没落：
（1）王安石变法于熙宁三年（1068年）将所有进士科以外的科举科目都废除，另设“新科明法”，允许考不取进士的人转考此科。
（2）此外，又规定所有要参与选官的人都要考刑法，进士的考试内容也列入刑法，他希望天下读书人一旦考出作官就可以上岗治民。
（3）司马光辅政，废了“新科明法”，又过了三年，废了进士考试中的法律考试内容，他认为读书人每天背诵徒、流、绞、斩之书，练习罗织人罪名之事，做一个普通的士大夫已经会养成刻薄习性，去作官时怎么还会是个好官？
（4）在司马光废除“新科明法”的第二年（1087年），意大利第一位罗马法教授古阿内留斯开始在波伦亚大学讲授罗马法，西欧中断五百多年的法学传统重新开始放射它的光芒。
2、古罗马法发展：
（1）公元前3世纪开始，罗马出现法学家这一职业，第一个罗马帝国的皇帝奥古斯都赋予一些法学家“公开解释法学的特权”。
（2）公元2~3世纪，法学家成为罗马最有名望的学者集团。
（3）426年，罗马皇帝公布“引证法”，规定只有早已去世的五大法学家对法律的解说和著作才有法律效力，他们的著作如果意见不一致，取决于多数意见；意见均衡取最有名望的伯比尼安的意见。（在此之前168年，司马炎已经发布了相同的法令，宣布只有张裴、杜预两人对新公布的晋律所作的注释才有法律效力。）
（4）罗马帝国末期，统治和法学中心转移到东罗马帝国。533年，皇帝查士丁尼公布了钦定的法学教科书《法学阶梯》，以及《学说汇纂》；534年公布了《查士丁尼法典》；同时宣布：凡未被编入的以前皇帝敕令和法学家的学说一概不得继续引用。（100年后，唐高宗下令编纂《律疏》，由官方对新公布的唐律进行详细的注释，注释和律条有同样的效力。）
（5）当时，西罗马帝国已经覆灭，西欧人一直不知道查士丁尼的法律编纂成果，直到1080年，查士丁尼的法律编纂成果才辗转传到了意大利，当时，博罗尼亚大学成为传播罗马法的中心。
（6）罗马法复兴运动和后来的宗教改革运动、文艺复兴运动宣告欧洲中世纪的结束。
3、肉刑：
（1）习称“五刑”，墨（黥qíng，毁容），劓yì（割鼻），刖yuè（又称剕fèi、膑bìn，砍脚，后来又分为斩左趾、斩右趾两种），宫（毁坏性功能），大辟（砍头）。另外还有断手、割耳（刵èr）等。
（2）汉文帝13年（公元前167年），齐国淳于公犯了错要受刑，其女儿淳于缇萦年方十五，上书说：“我的父亲在齐国当官，有着清廉的名声。现在，因为偶然犯下一点罪过，就要受到肉刑，我所伤心的是死者不可复生，受肉刑者无法恢复，就是将来要改过自新，也失去了改过的途径……”
（3）汉文帝大受感动，下诏说：“听说古代有虞氏时，把衣冠画上道道、改换服装就算是施行了刑法，而民众从不犯法，这是多么好的治理。现在的法律有肉刑而依然不能制止犯罪，这原因何在？难道不是朕德政太薄、教化不够吗？朕很是羞愧。那就是教化的道理不明而使愚民陷入罪过。《诗经》上说：岂第君子，民之父母。现在人民有过错，没有施行教化就加以刑罚，想改过为善的人也没有机会，朕深为怜悯。而且刑罚重到断人肢体、刻人肌肤，使人终身痛苦，这是多么残忍和不道德，难道是为民父母之道吗？把肉刑废了！”
（4）中国法制史上以废除肉刑为中心的刑罚改革就是这样开始的。在世界法制史上，中国率先废除了原始野蛮的身体残害刑（肉刑），比欧洲早了两千多年。（例外是：墨刑以刺字刑的形式保留了下来。）
（5）淳于缇萦的上书和汉文帝的诏书都强调刑罚的目的在于使人“改过自新”，认定刑罚的目的应该是教育、教化，不是报复、威吓，具有重要意义。
4、欧洲的绞刑：是重于斩首的死刑。斩首还可以收尸，是适用于贵族的刑种。绞刑不准收尸，罪人的尸体悬挂在绞架上挂到绳索或尸体腐烂，是适用于平民的刑种。中世纪时期每个欧洲城市中心最显眼的建筑物就是绞架，巴黎的绞架高三层，用砖石砌成，每一面可以同时挂二十个尸体。
5、废除酷刑：
（1）在19世纪以前，中国法律所规定的刑罚制度比同时期欧洲法律中的刑罚制度要文明和人道。经过19世纪欧美革命运动的推动，促使了法律的改革，确立了一系列人道主义原则。
（2）改良思想家陈炽在1896年出版《庸书》，认为中西法律主要差别是“西轻而中重”，呼吁改革法律，减轻刑罚，并收回西方列强以此为理由在中国要求的领事裁判权。
（3）1906年，清朝修订法律的大臣沈家本上“删除律例内重法折”，请求首先废除凌迟（原来写作陵迟，就是千刀万剐）、枭首、戮尸、缘坐、刺字。这个奏折直接猝发了清廷的法律改革，清廷很快发布上谕，废除了这几项酷刑。
*相关链接：《中国法文化》笔记（1）
*相关链接：《中国法文化》笔记（1）
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